2022年法考客觀題模擬題及答案

　　1、徐方因貪污罪被K市監察委立案調查，在調查期間，徐方逃往澳大利亞，K市檢察院按照缺席審判程序向K市中級人民法院提起公訴。下列關于該案的說法，正確的是：()

　　A、K市中級人民法院在庭前審查階段和庭審后，發現不構成貪污罪，而構成職務侵占罪，均應退回K市檢察院

　　B、K市中級人民法院立案后，應當將傳票和起訴書副本送達被告人及其近親屬

　　C、徐方在澳大利亞委托律師擔任辯護人，只能委托中國的執業律師，而且應當依照相關規定對授權委托進行公證、認證

　　D、徐方的近親屬參加訴訟，有權申請證人、鑒定人出庭，并做最后陳述

　　參考答案：C

　　參考解析：依據《刑訴解釋》第599條的規定，法院對檢察院按照對境外的被告人缺席審判程序提起公訴的案件，在庭前審查后，認為不屬于可以適用缺席審判程序的案件范圍、不屬于本院管轄或者不符合缺席審判程序的其他適用條件的，應當退回人民檢察院。依據《刑事訴訟法》第291條第1款的規定，對境外的被告人的缺席審判只適用于貪污賄賂犯罪案件、危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件，本題A項中的職務侵占罪不屬于該案件范圍，所以，法院應當退回檢察院。但是，依據《刑訴解釋》第604條的規定，法院對境外的被告人缺席的案件審理后，認定的罪名不屬于《刑事訴訟法》第291條第1款規定的罪名的，應當終止審理。所以，A項的錯誤

　　在于，在庭審中發現徐方不構成貪污罪，而構成職務侵占罪，應終止審理，而不是退回K市檢察院。依據《刑訴解釋》第600條的規定，對人民檢察院依照《刑事訴訟法》第291條第1款的規定提起公訴的案件，人民法院立案后，應當將傳票和起訴書副本送達被告人;應當將起訴書副本送達被告人近親屬。所以，B項的錯誤在于，法院無需將傳票送達被告人徐方的近親屬。

　　《刑訴解釋》第601條第1款規定，人民法院審理人民檢察院依照《刑事訴訟法》第291條第1款的規定提起公訴的案件，被告人有權委托或者由近親屬代為委托一至二名辯護人。委托律師擔任辯護人的，應當委托具有中華人民共和國律師資格并依法取得執業證書的律師;在境外委托的，應當依照本解釋第486條的規定對授權委托進行公證、認證。適用此法條可知，C項正確。

　　《刑訴解釋》第603條規定，人民法院審理人民檢察院依照《刑事訴訟法》第291條第1款的規定提起公訴的案件，參照適用公訴案件第一審普通程序的有關規定。被告人的近親屬參加訴訟的，可以發表意見，出示證據，申請法庭通知證人、鑒定人等出庭，進行辯論。故D項的錯誤在于，被告人徐方的近親屬參見訴訟，沒有最后陳述權。

　　2、關于被害人承諾，下列哪一選項是正確的?()

　　A、兒童趙某生活在貧困家庭，甲征得趙某父母的同意，將趙某賣至富貴人家。甲的行為得到了趙某父母的有效承諾，并有利于兒童的成長，故不構成拐賣兒童罪

　　B、在錢某家發生火災之際，乙獨自闖入錢某的住宅搬出貴重物品。由于乙的行為事后并未得到錢某的認可，故應當成立非法侵入住宅罪

　　C、孫某為戒掉網癮，讓其妻子丙將其反鎖在沒有電腦的房間一星期。孫某對放棄自己人身自由的承諾是無效的，丙的行為依然成立非法拘禁罪

　　D、李某同意丁砍掉自己的一個小手指，而丁卻砍掉了李某的大拇指。丁的行為成立故意傷害罪

　　參考答案：D

　　參考解析：依照刑法通說，經被害人承諾的行為符合下列條件時，才排除犯罪的成立：(1)承諾者對被侵害的法益具有處分權限。對于國家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時，才有可能排除犯罪的成立。A選項中趙某的父母就不得承諾侵害趙某的法益，因而A錯誤。

　　另外，即使是承諾侵害自己的法益時，也有一定的限度。但學界一般認為，放棄自己人身自由的承諾是有效的，因而C錯誤。(2)承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。(3)承諾必須出于被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立。(4)必須存在現實的承諾?，F實上沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實真相后，當然會承諾，在這種情況下，推定被害人的意志所實施的保護被害人法益的行為，構成基于推定的承諾的行為?；谕贫ǔ兄Z所實施的行為，符合一定條件的，也排除犯罪的成立。如發生火災之際，為了避免燒毀被害人的貴重財產，闖入屋內搬出貴重物品的行為，就是基于推定的承諾的行為，即使被害人事后不認可，仍然可阻卻犯罪的成立。故B錯誤。

　　(5)承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪。(6)經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。D選項中李某同意丁砍掉自己的一個小手指，而丁卻砍掉了李某的大拇指，這就已經超出了承諾的范圍。這種行為仍然成立故意傷害罪。故D正確。